Quando l’allontanamento dello straniero incontra il limite della tutela dei diritti fondamentali
La materia si inserisce in un quadro di tutele concorrenti di matrice sovranazionale, costituzionale, europea, poi puntualmente attuata da normativa interna di rango ordinario. Il non refoulement (letteralmente non-respingimento) è principio di diritto internazionale codificato con la Convenzione di Ginevra del 1951 sullo status di rifugiati, e si trova enucleato all’articolo 33. A tenore di tale articolo 33 ,
” 33. Nessuno Stato contraente potrà espellere o respingere (refouler) – in nessun modo – un rifugiato verso le frontiere dei luoghi ove la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a causa della sua razza, della sua religione, della sua nazionalità, della sua appartenenza ad una determinata categoria sociale o delle sue opinioni politiche”.
Tale previsione, ormai divenuta diritto internazionale consuetudinario cogente per la sua applicazione sostanzialmente universale e su scala globale, soffre tuttavia delle eccezioni previste dal comma secondo di detto articolo 33. Esse sono “gravi motivi” per considerare il rifugiato un “pericolo per la sicurezza dello Stato in cui si trova”, oppure il fatto che esso sia stato oggetto di una condanna già passata in giudicato per un crimine o un delitto particolarmente grave, e per questo rappresenti una minaccia per la comunità di detto Stato.
La convenzione di Ginevra rimane il riferimento per tutte le fonti europee successive, che ad essa si ispirano e ne lasciano impregiudicate efficacia e tutela (vedi ad esempio, l’articolo 18 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la direttiva qualifiche dell’unione europea che ad essa si ispira espressamente e l’art. 19 del decreto qualifiche che sembra ne riconosca la prevalenza).
La materia della gestione dell’immigrazione, dell’ingresso, soggiorno e allontanamento dallo stato è poi competenza della normazione dell’Unione europea sulla base degli articoli 77-80 del TFUE , e ripropone all’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali il medesimo principio, con efficacia primaria su tutto il diritto dell’unione europea . Nell’ambito delle sue competenze l’Unione, con l’adozione della Direttiva “qualifiche” esprime all’articolo 21 nuovamente la tutela dal respingimento e similmente all’articolo 33 della Convenzione di Ginevra, anche queste ipotesi sono derogabili in nome della sicurezza dello Stato . A tenore di questi strumenti internazionali e europei, il divieto di espulsione opera e sorge sin dal momento della manifestazione di volontà di richiedere la protezione internazionale, e permane fino a che non sia intervenuta una decisione definitiva in merito dall’autorità amministrativa a ciò preposta , oppure sia decorso inutilmente il termine per l’impugnazione di quest’ultima davanti all’autorità giudiziaria. ( art. 9 direttiva procedure, art. 7 decreto procedure).
In sede di esame giurisdizionale dei requisiti per ottenere una forma di protezione, è solo il caso di anticipare che si pone il tema di consentire l’effettiva difesa in giudizio dell’interesse all’ottenimento della protezione ai sensi dell’articolo 47 della CDFUE e dell’art 6 CEDU e quindi occorre tutelare comunque la presenza del richiedente sul territorio e quindi il suo non-allontanamento mediante strumenti di sospensione dell’esecutività immediata dell’espulsione incorporata nel diniego dell’autorità amministrativa (Commissione territoriale).
A livello costituzionale il diritto alla protezione d’asilo trova riferimento normativo all’articolo 10 comma 3, che prevede:
” 3. Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.
4. Non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici”
A livello di normazione ordinaria, interna italiana, occorre dare conto dell’articolo 20 del decreto qualifiche attuativo della direttiva omonima che prevede la protezione dall’espulsione durante la richiesta di protezione internazionale e in particolare dei divieti di espulsione previsti dall’articolo 19 del Testo unico dell’immigrazione.
La Repubblica, infine, secondo l’articolo 117 1 co. della Costituzione si conforma anche a obblighi internazionali pattizi in materia di diritti umani “universali” come la convenzione contro la tortura, o la c.d. convenzione di Istanbul contro la violenza e a obblighi derivanti da fonti regionali quali ad esempio la CEDU, la quale non espressamente codifica il diritto al non respingimento ma offre una tutela se vi vuole ancor più ampia sulla base degli articoli 2, 3 e 8, ricalcanti delle fattispecie che utilmente possono venire in rilievo in materia di espulsioni e non respingimenti.
In particolare dalla giurisprudenza della Corte europea sviluppatasi con riferimento a questi articoli emerge che lo Stato parte è gravato non solo da obblighi negativi di astenersi dall’infliggere la morte , trattamenti contrari all’articolo 3 , o ingerenze sul rispetto della vita privata o familiare, ma deve anche attivarsi in adempimento di obblighi positivi di tutela e protezione dei corrispettivi diritti umani di cui agli articoli 2, 3 e 8 CEDU.
Quel che rileva è che nell’ambito della giurisprudenza della Corte europea si è riconosciuto, in ipotesi di espulsione , l’applicabilità della protezione cosiddetta “par ricochet” ossia indiretta di questi articoli, che impediscono allo Stato parte della CEDU di eseguire l’espulsione qualora la persona soggetta alle potestà pubblicistiche dello stato incorrerebbe un rischio di esposizione a trattamenti vietati da queste norme se respinta al paese d’origine o di provenienza.
Peraltro la protezione offerta dagli articoli 2 e 3 CEDU è, a differenza degli articoli 33 della Convenzione di Ginevra e 21 della direttiva qualifiche è una protezione assoluta che non soffre deroghe ai sensi dell’articolo 15 CEDU, e pertanto, in presenza di rischi in tal senso costituisce un presidio non bilanciabile con l’esigenza della sicurezza dello stato o l’ordine pubblico impedendo così in senso assoluto e in ogni caso l’espulsione verso il paese ove questi trattamenti si perpetrerebbero.
Infine, proprio sulla scorta dell’assolutezza delle tutele convenzionali, vi è da dire che, come recentemente affermato da una risoluzione del Comitato dei Ministeri del Consiglio d’Europa, “l’esclusione dalla protezione internazionale non deve comportare automaticamente l’espulsione”. Tale principio si ricaverebbe comunque dal tenore dell’articolo 19 CDFUE che in questi termini si esprime in senso assoluto.
Dal quadro esposto emerge un reticolo a più livelli, di fonti e norme in connessione e reciproco richiamo tra loro, e di varia ampiezza e portata, che proteggono dall’espulsione sia che ci i trovi sotto la protezione internazionale sia che se ne sia eslcusi ma ricorrano le ipotesi più ampie degli articoli 2, 3 e 8 CEDU.
D’altro canto un’espulsione amministrativa in Italia può avvenire nei casi previsti dall’articolo 13 del Testo unico dell’immigrazione, ma al seguente articolo 19 sono proprio previsti i casi di inespellibilità , tra cui, al comma 1.1. tramite il riferimento all’articolo 5 comma 6 del testi unico sull’immigrazione, la necessità di osservanza degli obblighi costituzionali e internazionali .
Sembra quindi rimanere in piedi il principio che anche in casi di esclusione dalla protezione internazionale, permangano esigenze di inespellibilità che legittimano la permanenza e il soggiorno sul territorio per motivi complementari e diversi ai casi di rifugio e di protezione sussidiaria, ossia per conformarsi agli obblighi internazionali e di rilevanza costituzionale.
Non a caso dottrina e giurisprudenza hanno descritto l’articolo 19 primo comma, come di attuazione costituzionale dell’articolo 10 comma 3 Cost. Tra gli obblighi costituzionali, in primis, quelli di tutela dei diritti umani e della dignità umana di cui agli articoli 2 e 3, e gli obblighi derivanti dalla CEDU in forza del detto richiamo dell’articolo 117 1 comma.
Da qui emerge quindi la necessità di concedere, qualora questi obblighi ricorrano e la fattispecie sia integrata, un permesso di soggiorno “per protezione speciale“ in ossequio al sistema costituzionale nazionale, necessità espressamente prevista dal successivo comma 1.2 dell’articolo 19 TUI e dall’articolo 32 comma 3 del decreto procedure.